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Grenzübertritt

Arbeitsverträge mit grenzüberschreitenden, nicht rein nationalen Tatbestandselementen, unterstehen gemäss internationalem Privatrecht grundsätzlich dem Beschäftigungsstaat.

Art. 4 Abs. 4 i.V.m. 9 Abs. 1bis VFP.
BGer, 13. Juni 2016, 4A_21/2016, E. 2.
Art. 121 Abs. 1 IPRG.
Art. 121 Abs. 2 IPRG.
Art. 12 Abs. 2 AVG.
Art. 27 Abs. 1 AVV.
BGE 139 III 411 E. 2.5.5.
Vom 18. Dezember 1987; SR 291.
Siehe BGE 139 III 411 am Ende des Stichworts.
Vgl. Art. 1 und 2 Abs. 1 lit. a EntsG.
Art. 2 Abs. 1 lit. a EntsG.
Art. 1 EntsV.
Vgl. Art. 29 AVV.
Art. 12 AVG i.V.m. Art. 2 AVG.

Grenzübertritt

Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (IPRG)

Der für Arbeitsverträge im internationalen Verhältnis massgebende Art. 121 IPRG lautet:

«1 Der Arbeitsvertrag untersteht dem Recht des Staates, in dem der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit verrichtet.

2 Verrichtet der Arbeitnehmer seine Arbeit gewöhnlich in mehreren Staaten, so untersteht der Arbeitsvertrag dem Recht des Staates, in dem sich die Niederlassung oder, wenn eine solche fehlt, der Wohnsitz oder der gewöhnliche Aufenthalt des Arbeitgebers befindet.

3 Die Parteien können den Arbeitsvertrag dem Recht des Staates unterstellen, in dem der Arbeitnehmer seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat oder in dem der Arbeitgeber seine Niederlassung, seinen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat.

Das IPRG regelt, wie dies auch im europäischen Sozialrecht oder in internationalen (bilateralen) Abkommen üblich ist, kollisionsrechtlich die Zuständigkeiten, wenn mehrere nationale Rechtsordnungen aufeinandertreffen. Das nationale Arbeitsrecht wird dabei nicht vereinheitlicht.

Art. 121 IPRG sieht die primäre Zuständigkeit des Beschäftigungsstaats vor, gefolgt subsidiär von der Anknüpfung an den Arbeitgeber: Dort findet die Anknüpfung zuerst an die Niederlassung, dann an den Sitz/Wohnsitz oder Aufenthalt statt. Mit anderen Worten: Selbst wenn Arbeitgeber in Deutschland ihren Sitz, ohne Niederlassung in der Schweiz haben, der Arbeitnehmende aber Wohnsitz und Beschäftigung in der Schweiz ausübt, handelt es sich nicht um einen internationalen, grenzüberschreitenden Sachverhalt.

Art. 121 Abs. 3 IPRG behält abweichende Vereinbarungsmöglichkeiten punkto Zuständigkeit und damit anwendbares Recht vor.

Arbeitsgesetz (ArG)

Art. 1 Abs. 3 ArG sieht ebenfalls vor, dass bei einem im Ausland gelegenen Unternehmen, das in der Schweiz Arbeitnehmende beschäftigt, grundsätzlich schweizerisches Recht, also das ArG Anwendung findet. Auf im Ausland arbeitende Personen findet es auch mit Hilfe von Art. 342 Abs. 2 OR keine Anwendung, selbst wenn aufgrund der arbeitsvertraglichen, privatrechtlichen Vereinbarung schweizerischen Recht für die im Ausland tätigen Arbeitnehmenden Anwendung findet.

Entsendung

Eine Entsendung liegt vor, wenn Arbeitnehmende auf Rechnung von Arbeitgeber vorübergehend in einem anderen Land eine Arbeit verrichten. Bei der klassischen Entsendung bleiben Arbeitnehmende grundsätzlich weiterhin den Arbeits- und Sozialrechtsbedingungen des entsendenden Staats unterstellt. Allerdings hat die Schweiz, wie auch andere Staaten, flankierende Massnahmen ergriffen, um Lohndumping zu vermeiden und die Einhaltung von minimalen Arbeits- und Lohnbedingungen zu gewährleisten. Zu den Bestimmungen über die minimale Entlöhnung im Sinne des Entsendegesetzes gehören Regelungen in Bundesgesetzen, Verordnungen, allgemeinverbindlich erklärten Gesamtarbeitsverträgen und Normalarbeitsverträgen im Sinne von Artikel 360a OR, die sich z.B. auf folgendes beziehen:

  • Mindestlohn,
  • obligatorische Erhöhungen der Mindest- und Effektivlöhne,
  • obligatorische Zuschläge für Überstunden, Akkordarbeit, Schicht, Nacht, Sonntags- und Feiertagsarbeit sowie beschwerliche Arbeit,
  • anteilsmässigen Ferienlohn,
  • anteilsmässigen 13. Monatslohn,
  • bezahlte Feier- und Ruhetage,
  • Lohnfortzahlung bei unverschuldeter Verhinderung des Arbeitnehmenden gemäss Art. 324a OR.

Bei Entsendungen wie auch anderen Arbeitseinsätzen aus dem Ausland, selbst aus den EU-/EFTA-Staaten, sind für Bewilligungen und/oder Meldeverfahren auch die entsprechenden «ausländer- bzw. freizügigkeitsrechtlichen» Grundlagen zu beachten wie das Ausländer- und Integrationsgesetz (AIG), die Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE), nebst dem Freizügigkeitsabkommen (FZA) die Verordnung über den freien Personenverkehr (VFP) etc.

Personalverleih

Arbeitgeber (Verleihende), die Dritten (Einsatzbetrieben) gewerbsmässig Arbeitnehmende überlassen, benötigen eine Betriebsbewilligung des kantonalen Arbeitsamts. Für den Personalverleih ins Ausland ist neben der kantonalen Bewilligung noch eine Betriebsbewilligung des Seco nötig. Der Personalverleih vom Ausland in die Schweiz hingegen ist nicht gestattet.

Fragen und antworten

Sie benötigen zwar keine Arbeitsbewilligung, müssen sich aber bis spätestens einen Tag vor Arbeitsantritt anmelden. Der Lohn muss nicht gemeldet werden.

Grundsätzlich das Recht des Beschäftigungsstaats, wo die Arbeit gewöhnlich i.S. von üblicherweise, «habituellement» verrichtet wird, bei mehreren Tätigkeiten sich z.B. der Niederlassungsort der Arbeitgebenden befindet, bei einer Entsendung das Recht des entsendenden Staats.

Personalverleih vom Ausland in die Schweiz ist nicht erlaubt. Als Personalverleih gelten die Temporärarbeit, die Leiharbeit und das gelegentliche Überlassen von Arbeitnehmenden an Einsatzbetriebe.

Nein, nur schon nicht aufgrund des Territorialitätsprinzips. Zudem ist es nicht Sinn und Zweck dieser Bestimmung, den Geltungsbereich öffentlich-rechtlicher Vorschriften auf ausländische Arbeitsverhältnisse zu erweitern.

Grundlagen

Gesetze

Bundesgesetz über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel
Art. 1 -
Bundesgesetz über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih
Art. 2 - Bewilligungspflicht
Art. 12 - Bewilligungspflicht
Bundesgesetz über die flankierenden Massnahmen bei entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern und über die Kontrolle der in Normalarbeitsverträgen vorgesehenen Mindestlöhne
Art. 1 - Gegenstand und Begriff
Art. 2 - Minimale Arbeits- und Lohnbedingungen
Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht
Art. 121 -
Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
Art. 342 -
Art. 360a -

Verordnungen

Verordnung
Art. 4 - Kurzaufenthaltsbewilligung EU/EFTA, Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA und Grenzgängerbewilligung EU/EFTA
Art. 9 - Anmelde- und Bewilligungsverfahren
Verordnung über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih
Art. 27 - Gegenstand
Art. 29 - Gewerbsmässigkeit
Verordnung über die in die Schweiz entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer
Art. 1 - Minimale Entlöhnung

Rechtsprechungen

BGE 139 III 411

Rezeptionsklausel: Anwendbarkeit bei Beschäftigung im Ausland

Vorliegend hatte die arbeitgebende Unternehmung mit Sitz in der Schweiz, die arbeitnehmende Person mit Wohnsitz in Deutschland nach Kabul geschickt, um eine Arbeit zu verrichten. Gemäss Art. 121 Abs. 3 IPRG wurde schweizerisches Recht für anwendbar erklärt. Strittig war, ob das Arbeitsgesetz auf im Ausland beschäftigte Arbeitnehmer Anwendung findet und zwar direkt über das Arbeitsgesetz oder allenfalls indirekt über Art. 342 Abs. 2 OR.

Gemäss Art. 1 Abs. 3 ArG ist das Gesetz u.a. auf in der Schweiz für einen ausländischen Betrieb arbeitende Personen anwendbar und nicht umgekehrt. Auch indirekt findet das Arbeitsgesetz als öffentlich-rechtliche Vorschrift, selbst bei Unterstellung des Arbeitsvertrags unter schweizerisches Recht, über die Rezeptionsklausel von Art. 342 Abs. 2 OR keine Anwendung (E. 2).

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