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Teilzeitarbeit und Arbeit auf Abruf Freelancer, Aushilfsarbeit, Praktikum

Auch bei neueren Arbeitsvertragsformen mit flexibleren Arbeitszeiten sind die entsprechenden zwingenden privatrechtlichen Bestimmungen des OR zu beachten. Es ist ein Gleichgewicht zwischen der Flexibilität dieser auf Erwerb oder im Zusammenhang mit einer Ausbildung stehenden Tätigkeiten und den rechtlichen Vorgaben, gerade im Bezug auf Lohn- und Kündigungsschutz zu finden.

BGer, 23. Oktober 2018, 4A_534/2017, E. 4.3.
BGer, 10. November 2015, 8C_656/2014, E. 4.3.1.
BGer, 25. September 2018, 9C_577/2017, E. 5.2.
BGer, 14. August 2000, H 30/99, E. 6 a.
BGer,. Januar 2010, 4A_509/2009, E. 2.2.
BGE 124 III 249 E. 2a.
BGE 124 III 249 E. 2a. Vgl. auch Urteil des Bundesgerichts vom 4. Oktober 2017, 4A_334/2017, E. 2.
SECO, AVIG-Praxis ALE, Rz. B95.
BGE 125 III 65 E. 3b f.
Vgl. Art. 324 Abs. 1 und Art. 326 Abs. 4 OR; BGE 125 III 65 E. 5.
BGE 139 V 457 E. 7.2.2.
BGer, 21. März 2006, 4C.29/2006, E. 3.
BGer, 24. Mai 2005, 4P.36/2005 E. 2.3.
BGer, 24. Mai 2005, 4P.36/2005 E. 2.4.2.
Vgl. SECO, AVIG-Praxis ALE, Rz. C7.
BGer, 14. Oktober 2015, 8C_177/2015 E. 5.1.2.
BGer, 14. Oktober 2015, 8C_177/2015 E. 5.1.3 i.V.m. BGE 139 V 209 E. 5.

Teilzeitarbeit und Arbeit auf Abruf

Als eigentliche Teilzeitarbeit – grundsätzlich in einem unbefristeten Arbeitsvertrag – gilt, wenn der

  • reduzierte zeitliche Arbeitseinsatz wiederholt,
  • aufgrund zum Voraus bestimmter Arbeitszeiten bzw. bestimmtem Arbeitsplan erfolgt,
  • auch wenn diese allenfalls unregelmässig sind.

Von einer uneigentlichen Teilzeitarbeit spricht man hingegen,

  • wenn das Arbeitspensum jeweils im gegenseitigen Einverständnis erst festgelegt werden muss, je nach Arbeitsanfall.

Ebenfalls um ein in der Regel unbefristetes Arbeitsverhältnis je nach Arbeitsanfall handelt es sich bei der echten Arbeit auf Abruf. Der Arbeitnehmer ist auf einseitigen Abruf der Arbeitgeber aufgrund einer sogenannten kapazitätsorientierten variablen d.h. unregelmässigen Arbeitszeit erwerbstätig. Die Anzahl bezahlter Arbeitsstunden hängt somit von den Ansprüchen und Bedürfnissen der Arbeitgeber ab. Es bleibt zu beachten, dass auch bei Arbeit auf Abruf die zwingenden Bestimmungen des OR (Art. 361 f. OR) Geltung haben. Erlaubt ein Arbeitsvertrag auf Abruf eine plötzliche und bedeutende Reduktion des monatlichen Arbeitspensums, liegt darin eine Umgehung des Kündigungsschutzes, der mit den zwingenden Kündigungsfristen von Art. 335c OR gewährleistet werden soll (E. 4). Auch beim Lohn gilt: Das Betriebsrisiko lässt sich nicht mangels Aufträgen von Arbeitgeber auf Arbeitnehmende abwälzen. Zu den Auswirkungen auf die berufliche Vorsorge siehe koordinierter Lohn / versicherter Lohn.

Aushilfs- oder Gelegenheitsarbeit

Aushilfs- oder Gelegenheitsarbeit beruht auf einer Vervielfachung von vollzeitlichen oder teilzeitlichen befristeten Arbeitsverträgen – «multiplication de contrats de travail (…) de durée déterminée». Arbeitsverträge für «Aushilfen auf Anfrage», die nach jeder Dienstreise enden und deren monatliche Mindestarbeitseinsätze weder durch Arbeitgeber garantiert sind, noch die Arbeitnehmenden verpflichtet sind, ihnen angebotene Diensteinsätze anzunehmen, sind grundsätzlich als Gelegenheitsverhältnisse zu qualifizieren. Allerdings kann von einer Umwandlung in ein festes Anstellungsverhältnis ausgegangen werden, wenn Arbeitnehmende im Rahmen des Arbeitsverhältnisses ununterbrochen im Minimum während eines Jahrs relativ regelmässig Arbeitseinsätze leisten und deshalb in guten Treuen mit weiteren Einsätzen rechnen dürfen.

Freelancer i.S. von freien Mitarbeitenden

Bereits 2005 hat das Bundesgericht festgehalten, dass Freelancer bzw. freie Mitarbeitende im Einzelfall als unselbstständig Erwerbende oder als selbstständig im Auftragsverhältnis erwerbende Personen zu qualifizieren sind. Grund: Diese – damals neue – Kategorie von Erwerbstätigen lässt sich weder klarerweise der einen noch der anderen Gruppe zuordnen. Entscheidend für die Qualifizierung ist dabei das juristische Verhältnis, das diese Personen an Arbeitgeber bzw. an Auftraggeber bindet. Für letzteres kann, wie im Fall einer kardiotechnisch arbeitenden Person in einem Spital, u.a. das fehlende Subordinationsverhältnis, die fehlende Arbeitszeitkontrolle und das nicht regelmässige Entgelt i.S. eines Honorars sowie die Möglichkeit, in anderen Spitälern zu arbeiten, sprechen.

Praktikumsvertrag

Ein Praktikumsvertrag, der als befristeter Vertrag nicht auf Erwerb ausgerichtet ist, sondern meist in einem (losen) Zusammenhang mit einer Ausbildung steht, tritt in verschiedenen Konstellationen auf:

  • Zum einen beispielsweise bei einem dreimonatigen Praktikum bei einem Radiosender, um Motivation und Fähigkeit zu einer journalistischen Tätigkeit zu erkennen, die Chance für eine Anstellung an einem anderen Ort zu erhöhen, ohne notwendigerweise die Absicht zu haben, eine bestimmte Ausbildung zu absolvieren;
  • Zum anderen beispielsweise bei einem einjährigen Praktikum in einem Kinderhort, um im Anschluss daran eine Lehre als Kleinkinderzieherin anzutreten, wobei das Praktikum unter gewissen Voraussetzungen selbst als Ausbildung anerkannt werden kann und einen Familienzulagenanspruch begründet.

Zum ganzen Thema siehe auch Einzelarbeitsvertrag.

Fragen und antworten

Das OR verbietet es, dass Arbeitgeber ihr Unternehmerrisiko auf Arbeitnehmende abwälzen. Arbeitnehmende haben auch bei nicht genügend Arbeit einen Anspruch auf Lohnzahlungen.

Bei einer eigentlichen Teilzeitarbeit ist gemäss gegenseitiger vertraglicher Abmachung die Anstellung klar auf ein 60prozentiges Pensum begrenzt und zwar von Beginn weg, unabhängig von der Beschäftigungslage. Anders als bei Arbeit auf Abruf liegt bei klar begrenztem Teilzeitpensum keinerlei Unsicherheit in Bezug auf das Ausmass des Arbeitseinsatzes vor.

Es wurden primär geringfügige unselbstständige Erwerbstätigkeiten avisiert, wie saisonbedingte Gelegenheitsarbeiten z.B. im Garten, Hausdienstarbeiten, Tätigkeiten von Kranken- und Tierpflegenden. Siehe auch Stichwort Schwarzarbeit.

Oftmals führt die Gewichtung der Frage des Unternehmerrisikos zur Qualifizierung einer unselbstständigen Erwerbstätigkeitsform. Allerdings kann gerade im Bereich der Dienstleistungen die arbeitsorganisatorische Abhängigkeit unter Umständen wichtiger sein als das eher tiefe Investitionsrisiko.

Grundlagen

Gesetze

Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht)
Art. 324 -
Art. 326 -
Art. 335c -
Art. 361 -
Art. 362 -

Rechtsprechungen

BGE 124 III 249

Arbeit auf Abruf: Lohn für Bereitschaftsdienst ausserhalb des Unternehmens

Bei Arbeit auf Abruf ist die kapazitätsorientierte Arbeitsleistung zulässig. Der Bereitschaftsdienst, der ausserhalb des Unternehmens geleistet wird, ist grundsätzlich ebenfalls zu entschädigen, wenn er als eigentliche Arbeit zu betrachten ist. Denn auch wenn dieser nur in einer Präsenzzeit ausserhalb des Betriebs besteht, gilt zu beachten, dass Arbeitnehmende den Bereitschaftsdienst nicht uneigennützig, sondern im Hinblick auf die (entgeltliche) Hauptleistung erbringen. Auch wenn in dieser Zeit arbeitsfremde Tätigkeiten verrichtet werden, ist grundsätzlich, abweichende Vereinbarungen vorbehalten, ein Lohn, auch wenn er niedriger ist, geschuldet (E. 2 f.).

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